EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DEMOLITÓRIA – POSSUIDOR – DONO DA OBRA – LEGITIMIDADE PASSIVA — ÁREA COMUM – CONDOMÍNIO – DECADÊNCIA – AFASTAMENTO – PRAZO GERAL DE PRESCRIÇÃO. Em ação demolitória, o possuidor do imóvel dono da obra é parte legítima para figurar no pólo passivo da demanda.

O prazo decadencial de ano e dia para propositura de ação demolitória, previsto no art. 1.302 do Código Civil, tem incidência apenas nas situações em que a construção controvertida é erigida no imóvel contíguo, embaraçando a propriedade vizinha. Hipótese em que a obra questionada diz respeito à área comum entre os condôminos, aplicando-se apenas o prazo geral de prescrição de dez anos.

AGRAVO DE INSTRUMENTO-CV Nº 1.0024.14.159677-5/001 – COMARCA DE BELO HORIZONTE – AGRAVANTE (S): JORGE HISSA SAFAR NETO – AGRAVADO (A)(S): CONDOMÍNIO DO EDIFICIO WINDSOR

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 15ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.

DES. TIAGO PINTO

RELATOR.

DES. TIAGO PINTO (RELATOR)

V O T O

JORGE HISSA SAFAR NETO agrava da decisão que, nos autos da ação movida a ele pelo CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO WINDOSOR, rejeitou a preliminar de ilegitimidade passiva e afastou a prejudicial de mérito da decadência.

Em suas razões recursais, o agravante defende ser parte ilegítima para figurar no pólo passivo da presente ação, posto que o proprietário do imóvel é na verdade seu filho Sr. André Luiz Rodrigues Safar. Defende que houve decadência do direito do autor pois há obra foi realizada há mais de ano e dia.

O recurso foi recebido exclusivamente no efeito devolutivo.

Contraminuta à Ordem nº 13.

É o relatório.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conhece-se do recurso.

Da legitimidade passiva

O agravante defende ser parte ilegítima para figurar no pólo passivo da presente ação, posto que o proprietário do imóvel é na verdade seu filho Sr. André Luiz Rodrigues Safar.

Sem razão.

Conforme dispõe o art. 1.112, do Código Civil, todo aquele que violar as proibições estabelecidas ao direito de construir é obrigado a demolir as construções feitas, respondendo por perdas e danos.

Desse modo, não é apenas o proprietário do imóvel que possui legitimidade passiva na ação demolitória, mas também o possuidor dono da obra.

A propósito:

PROCESSUAL CIVIL. DIREITO DE CONSTRUIR. AÇÃO DEMOLITÓRIA.

PATRIMÔNIO HISTÓRICO, CULTURAL E PAISAGÍSTICO DE OLINDA. REFORMA DE IMÓVEL RESIDENCIAL SEM LICENÇA URBANÍSTICA E EM DESACORDO COM EXIGÊNCIAS LEGAIS. ARTS. 187, 1.228, § 1º, 1.299 E 1.312 DO CÓDIGO CIVIL.

ALEGAÇÃO DE INÉPCIA DA INICIAL. LEGITIMIDADE PASSIVA. POSSUIDORA DIRETA E RESPONSÁVEL PELO ACRÉSCIMO AO IMÓVEL. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 934, III, DO CPC. PERICULUM IN MORA REVERSO. UNESCO.

CONVENÇÃO RELATIVA À PROTEÇÃO DO PATRIMÔNIO MUNDIAL, CULTURAL E NATURAL.

(…)

3. Apesar de o art. 1.299 do Código Civil referir-se apenas à figura do proprietário, o art. 1.312 prescreve que “Todo aquele que violar as proibições estabelecidas nesta Seção é obrigado a demolir as construções feitas, respondendo por perdas e danos”. O dispositivo destina-se a quem descumprir obrigação de não fazer construção que ofenda comandos legais ou administrativos, assim como as normas de postura, seja na condição de possuidor, seja na de proprietário, seja na de simples detentor ocasional do imóvel.

4. São legitimados passivos da Ação Demolitória o possuidor, o dono da obra e quem dela se beneficia diretamente, mesmo que não ostentem título de proprietário, o que se confirma pelo recurso à analogia com as normas que disciplinam a Ação de Nunciação de Obra Nova. Ao prever esse procedimento especial, o Código de Processo Civil, em seu art. 934, III, atribui legitimidade ao Município para ajuizar demanda contra o particular – e não somente contra a pessoa do proprietário – que construa em contravenção da lei, do regulamento ou de postura. Descabido, pois, falar em legitimidade exclusiva do proprietário.

(…)

(REsp 1293608/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/12/2012, REPDJe 24/09/2014, DJe 11/09/2014) Grifou-se.

Conforme narrado na petição inicial, o réu, ora agravante, é o morador, usufrutuário do imóvel e dono da obra, cuja demolição se pretende.

Registre-se, a legitimidade para agir em juízo é atribuída aos sujeitos da lide, ou seja, aos titulares da relação hipotética de direito material afirmada em juízo pelo autor da demanda.

Então, se a parte autora reputa que o réu é responsável pelas obras irregulares, não há ilegitimidade passiva.

O que se apanha, na verdade, é uma induvidosa pertinência entre o pedido formulado e a pessoa contra qual foi ele dirigido, atribuindo-se a legitimidade para agir em juízo aos titulares da relação hipotética de direito material afirmada em juízo pelo autor da demanda, in status assertionis.

Dessa forma, não é possível acatar a asserção sobre a ilegitimidade passiva do agravante.

Aqui, nada há para se prover.

Da decadência.

O agravante defende que o autor decaiu de seu direito, pois a obra em questão teria ocorrido em 2011, portanto, há mais de ano e dia, prazo decadencial previsto do art. 1.302 do Código Civil.

Sem razão.

Dispõe o Art. 1.302 do CC que “o proprietário pode, no lapso de ano e dia após a conclusão da obra, exigir que se desfaça janela, sacada, terraço ou goteira sobre o seu prédio; (…)”.

Da simples leitura desse dispositivo é possível aferir que o referido prazo decadencial é exclusivo do vizinho de imóvel contíguo, estabelecendo prazo para ele exigir a demolição de janela, sacada, terraço ou goteira sobre o seu prédio.

Não é o caso dos autos, cuja obra em discussão envolve área comum entre as partes, notadamente a fachada do edifício do Condomínio autor.

O Egrégio STJ já publicou informativo com orientação de que o prazo decadencial de ano e dia tem incidência apenas nas situações em que a construção controvertida é erigida no imóvel contíguo e embaraça, de qualquer modo, a propriedade vizinha. Se não vejamos:

DIREITO CIVIL. AÇÃO DEMOLITÓRIA E PRAZO DECADENCIAL.

O prazo decadencial de ano e dia para a propositura da ação demolitória previsto no art. 576 do CC/1916 não tem aplicação quando a construção controvertida – uma escada – tiver sido edificada integralmente em terreno alheio. De plano, importante esclarecer que o prazo decadencial para propositura de ação demolitória previsto no art. 576 do CC/1916 tem incidência apenas nas situações em que a construção controvertida é erigida no imóvel contíguo e embaraça, de qualquer modo, a propriedade vizinha. A construção de uma escada integralmente em terreno alheio não se amolda ao comando do art. 576 do CC/1916, visto que não há, nesse caso, construção em terreno vizinho de forma suspensa que possa ser equiparada a uma janela, sacada, terraço ou goteira. Ademais, segundo a doutrina, o prazo decadencial previsto no art. 576 tem aplicação limitada às espécies nele mencionadas. Desse modo, em outros casos, que refogem àquelas espécies expressamente tratadas, é possível ajuizar utilmente a ação demolitória ainda que escoado o prazo de ano e dia da obra lesiva, aplicando-se os prazos prescricionais gerais. REsp 1.218.605-PR, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 2/12/2014, DJe 9/12/2014. Grifou-se.

A propósito, neste Tribunal:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DEMOLITÓRIA – CONDOMÍNIO – DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO – PREJUDICIAIS AFASTADAS – OBRA IRREGULAR EM ÁREA COMUM – DESFAZIMENTO.

– Não se aplica o prazo decadencial de um ano e dia, artigo 1.302 do Código Civil, quando a construção impugnada foi edificada em área comum de condomínio. Afastada também a prescrição, pois em se tratando de ação demolitória, que não há prazo especial, incide o prazo de dez anos estabelecido no do art. 205 do CCB.

– Restando comprovado nos autos que as obras realizadas pela parte requerida na área comum do condomínio, de forma irregular, sem autorização dos demais condôminos, prejudicou a ventilação do imóvel da parte autora, mantém-se a sentença que julgou procedente o pedido demolitório. (TJMG – Apelação Cível 1.0035.07.107369-2/001, Relator (a): Des.(a) Valdez Leite Machado , 14ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 12/02/2015, publicação da sumula em 25/02/2015)

APELAÇÃO – AÇÃO DEMOLITÓRIA – PREJUDICIAIS DE MÉRITO – DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO – AFASTADAS – MÉRITO – CONSTRUÇÃO EM ÁREA COMUM – PREJUIZO DOS DEMAIS CONDÔMINOS – VEDAÇÃO – ART. 1342 CC2002 – DEMOLIÇÃO DEVIDA – MULTA DIÁRIA – PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE – RECURSO IMPROVIDO.

I – Inexiste prazo decadencial legal para a propositura de ação demolitória de grades em áreas comuns do condomínio. À míngua de prazo específico, aplica-se o prazo geral de prescrição.

II – A vivência em condomínio implica respeito em relação à utilização das áreas comuns. É vedado aos condôminos fazer valer atos arbitrários e sem respaldo legal quanto à construção no condomínio de modo a prejudicar os demais na utilização da coisa comum. Aplicação do art. 1.342 do Código Civil de 2002.

III – O arbitramento de multa diária pelo descumprimento de obrigação encontra arrimo no art. 461, § 4º do Código de Processo Civil e deve observar os critérios da proporcionalidade e da razoabilidade.

(TJMG – Apelação Cível 1.0024.06.134798-5/001, Relator (a): Des.(a) Marcelo Rodrigues , 11ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 25/03/2009, publicação da sumula em 15/04/2009)

Então, sendo inaplicável o prazo decadencial do art. 1.302, do Código Civil e à mingua de qualquer outro prazo especial, no que se refere à pretensão demolitória utiliza-se apenas do prazo geral de prescrição, dez anos, nos termos do art. 205, do Código Civil.

Assim, deve ser mantida a decisão que afastou a prejudicial de decadência.

Posto isso, NEGA-SE PROVIMENTO AO RECURSO.

DES. ANTÔNIO BISPO – De acordo com o (a) Relator (a).

DESA. MÔNICA LIBÂNIO ROCHA BRETAS – De acordo com o (a) Relator (a).

SÚMULA: “NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.”